ВОЄННІ ЗЛОЧИНИ В ІЛОВАЙСЬКУ: МІЖНАРОДНИЙ ТА ВНУТРІШНЬОДЕРЖАВНИЙ АСПЕКТ

Дії російських військових під Іловайськом не можна кваліфікувати інакше, як воєнні злочини. Ця кваліфікація носить не тільки внутрішньодержавний характер, вона міститься у Звіті про дії щодо попереднього розслідування Офісу Прокурора Міжнародного кримінального суду за 2018 р.
Воєнні злочини відноситься до міжнародних злочинів, та згадуються у п. 5 ст. 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року: «Без  шкоди для застосування Конвенцій і  цього  Протоколу  серйозні порушення цих документів розглядаються як воєнні злочини». Тобто, поняття воєнних злочинів безпосередньо пов’язано з серйозними порушеннями Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року та Протоколу І, а загалом, з серйозними порушеннями міжнародного гуманітарного права. Сучасна кримінально-правова кваліфікація воєнних злочинів на міжнародному рівні дана у ст. 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, а внутрішньодержавна – у ст. 438 Кримінального Кодексу України.
Найбільш явними порушеннями міжнародного гуманітарного права російськими військовими щодо застосування заборонених методів ведення війни під час подій під Іловайськом, які знайшли відображення у численних доказах, були три групи порушень.
Перша, це використання військовими збройних підрозділів РФ форми українських військових. Згідно ст. 39 Протоколу І, «Заборонено використовувати прапори, військові емблеми, військові відзнаки або формений одяг супротивних сторін під час нападу або для прикриття воєнних дій, сприяння цим діям, захисту або утруднення їх». Це пряма заборона, та вона явно порушувалась російськими військовими. Такі дії відносяться до заборонених методів війни. Їхня заборона міститься також у Нормі 62 Звичаєвого міжнародного гуманітарного права: «Заборонено неналежним чином використовувати прапори, військові емблеми, знаки розрізнення або формений одяг противної сторони».
Друга група порушень, про які неодноразово мовилось, це нехтування прийнятими російськими військовими зобов’язанням щодо створення «зеленого коридору», тобто можливості українських військових без перешкод вийти з Іловайську. Такі дії безумовно повинні кваліфікуватися як віроломство відповідно його визначенню у Протоколі І: «Заборонено вбивати, завдавати поранення або брати в полон противника, вдаючись до віроломства. Віроломством вважаються дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника і примусити його повірити, що він має право на захист і зобов’язаний надати такий захист згідно з нормами міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів, з метою обману такої довіри». Тобто, напад та розстріл колони українських військових при обіцянці  російськими військовими «зеленого коридору» під Іловайськом – це явний приклад віроломства.
Третя група воєнних злочинів пов’язана з нападом на об’єкти, які позначені Червоним Хрестом. Заборона такого нападу міститься перш за все у  Конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях від 12 серпня 1949 р. та у Додатковому протоколі до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 р. та інших нормах міжнародного гуманітарного права.
Загальне визначення віроломства розкриває стаття 37 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 р. Віроломство відноситься, поряд з іншими, до заборонених методів ведення війни (ст.ст. 38-42 Протоколу І). Це універсальні норми міжнародного гуманітарного права, які знайшли також відображення у Звичаєвому міжнародному гуманітарному праві, у Нормах 57-65. Важливою є Норма 64 «Заборонено укладати угоду про тимчасове зупинення бойових дій із наміром несподівано напасти на противника, що покладається на цю угоду» та Норма 65 «Заборонено вбивати, завдавати поранення або брати противника в полон, удаючись до віроломства». Ці норми розповсюджуються як на міжнародні, так й на неміжнародні збройні конфлікти.
Сутність віроломства міститься у самому визначенні – тобто ведення в оману, обман довіри, коли у противника створюється впевненість, що він має право на захист відповідно міжнародного права, та обман такої довіри. Це заборонений метод ведення війни. Стаття 37 Протоколу І містить загальне визначення та невичерпаний перелік прикладів заборонених дій. Це заборонені методи ведення війни, бо вони дискредитують та ставлять під сумнів положення міжнародного гуманітарного права щодо захисту жертв війни, у даному разі комбатантів, щодо їхнього права на захист, яке міститься у міжнародному гуманітарному праві.Тобто саме такі дії щодо обману довіри щодо права на захист мали місце з боку російських військових під Іловайськом.
Ці порушення міжнародного гуманітарного права чітко кваліфікуються як воєнні злочини у ст. 8 Римського статуту Міжнародного кримінального суду, на які розповсюджується юрисдикція Міжнародного кримінального суду. Відповідно до ст. 8 Римського статуту, до воєнних злочинів, на які розповсюджується юрисдикція Суду, відноситься «неналежне використання … прапора або військових знаків розрізнення і форми ворога» та «віроломне вбивство або поранення осіб, що належать до ворожої нації чи армії». Тобто саме ті порушення міжнародного гуманітарного права, які безперечно скоїли російські військові під Іловайськом.
Тому у        Звіті про дії щодо попереднього розслідування Офісу Прокурора Міжнародного кримінального суду за 2018 р. була надана попередня юридична кваліфікація подіям під Іловайськом, загальна характеристика якого – віроломне вбивство (п. 87).
У Звіті 2018 р. вказано, що «Передбачається, що багато українських солдатів загинуло під час спроби відступу, коли вони зазнали нападу і обстрілу з боку озброєних антиурядових груп/збройних сил Російської Федерації, деякі з яких видавали себе за українські військові підрозділи. Канцелярія Прокурора розглянула, чи можна кваліфікувати такі дії при битві за Іловайськ як воєнний злочин, що полягаєв віроломному вбивстві або пораненні, згідно зі статтею 8 (2) (b) (xi) або статті 8 (2) (e) (ix); в неналежному використанні прапора, військових знаків розрізнення і форми ворога, згідно зі статтею 8 (2) (b) (vii); в нанесенні ударів по об’єктах, які використовують відмінні емблеми Женевських конвенцій, відповідно до статті 8 (2) (b) (xxiv) або статті 8 (2) (e) (ii)» (п. 87 Звіту за 2018 р.).
Тобто, важливо, що сама ситуація під Іловайськом стала предметом розгляду Міжнародного кримінального суду; що ця кваліфікація пов’язана зі скоєнням воєнних злочинів саме проти комбатантів у період бойових дій; що скоєння цих воєнних злочинів присвоюється у тому числі збройним силам РФ; що до цих подій безпосередньо застосовуються, у тому числі норми, що діють у період міжнародного збройного конфлікту; що ті положення стосуються саме порушення методів ведення війни; що попередньо мова йде про три склади злочинів.
У Звіті щодо Іловайську містися подвійна кваліфікація воєнних злочинів, скоєних у період як міжнародного, так й неміжнародного збройного конфлікту. Тому у першому й третьому складахдається посилання на норми, які кваліфікують відповідний склад воєнного злочину відповідно у період міжнародного (ст.ст. 8 (2) (b) (xi) та 8 (2) (b) (xxiv)) , й окремо, неміжнародного збройного конфлікту (8 (2) (e) (ix) та 8 (2) (e) (ii)).
Варто також звернути увагу на таку річь. Перш за все, притягнути до відповідальності осіб, винних у вчинені воєнних злочинів – це обов’язок України. Кваліфікація цих злочинів міститься у ст. 438 Кримінального Кодексу України. Ця стаття не доскональна, застаріла, є відображенням радянського підходу до кримінальної відповідальності за порушення законів та звичаїв війни, але вона поки є діючою і повинна застосовуватися. Суб’єктом  злочину за цією статтею є будь-які особа, яка порушила закони та звичаї війни з певними наслідками, тобто скоїла воєнний злочин. Особливістю застосування цієї статті є період збройного конфлікту, як міжнародного, так і неміжнародного як факту, неважливо від наявності воєнного стану, оголошення війни та іншого. Є збройний конфлікт – автоматично застосовується  міжнародне гуманітарне право – та будь-які особи повинні притягуватися до кримінальної відповідальності за його порушення.
Цей обов’язок України, обов’язок здійснити кримінальне переслідування воєнних злочинців, пов’язано й з юрисдикцією Міжнародного кримінального суду, відповідно до принципу компліментарності. Тобто юрисдикція Суду поширюється на міжнародні злочини (а воєнні злочині – це міжнародні злочини), щодо яких держава не може, чи не хоче застосовувати кримінальну відповідальність.
Тому вкрай важливо підвищення якості, ефективності, застосовності, відповідності нормам міжнародного права положень Кримінального Кодексу України, які стосуються кримінальної відповідальності за міжнародні злочини. Це важливо, у тому числі, для притягнення винних у воєнних злочинах під Іловайськом. Новий, сучасний підхід до кримінальної відповідальності за воєнні злочини міститься у законопроекті №9438 зі змінами до Кримінального кодексу України, прийняття якого важливий крок для реалізації принципу невідворотності покарання за воєнні злочини.
І ще одне важливе зауваження. Україна дала згоду на юрисдикцію Міжнародного кримінального суду відповідно п. 3 ст. 12  Римського статуту Міжнародного кримінального суду, як держава, яка не є учасником Римського статуту. Ця юрисдикція безстрокова, та поширюється на всю територію України в міжнародно визнаних кордонах, включаючи тимчасово окуповані території, та розповсюджується на усіх осіб, які скоїли злочини проти людяності та воєнні злочини, у випадках, коли Україна не може, чи не хоче застосовувати кримінальну відповідальність до осіб, що скоїли ці злочини. Тобто, юрисдикція Міжнародного кримінального суду щодо міжнародних злочинів, скоєних на території України з 21 листопада 2013 року достатньо широка: «відповідно до двох послідовних заяв відповідно до статті 12 (3), представленим урядом України 17 квітня 2014 року і 8 вересня 2015 року відповідно, Суд може здійснювати юрисдикцію щодо злочинів, які підпадають під дію Римського статуту, скоєних на території України, починаючи з 21 листопада 2013 року» (п. 63 Звіту за 2018 р.).
Але Україна понині не ратифікувала Римський статут. Тобто, маючи відповідні зобов’язання, як держава, що дала згоду на юрисдикцію Суду за допомогою заяви, Україна не має прав, які дає статус держави-учасниці Статуту. І ця обставина є дуже невигідною саме державі Україна. Ратифікація Римського статуту, на наш погляд, важливий крок, який приблизить відповідальність воєнних злочинців, у тому числі, винних у скоєні воєнних злочинів проти українських військових під Іловайськом.
Чого очікувати у найближчий час? З боку Міжнародного кримінального суду – завершення Офісом прокурора Міжнародного кримінального суду аналізу предметної сфери юрисдикції та винести висновок щодо її прийнятності для розгляду Міжнародним кримінальним судом, в тому числі, що стосується подій під Іловайськом. Тобто завершення однієї, та перехід до наступної стадії розгляду справи «Ситуація в Україні». Збоку Верховної Ради України – ратифікації Римського статуту Міжнародного кримінального суду, та прийняття змін до КК України щодо міжнародних злочинів; з боку правоохоронних органів України – ефективне завершення розслідування воєнних злочинів, скоєних  російськими військовими під Іловайськом.

Професор кафедри міжнародного та європейського права Національного університету «Одеська юридична академія» Тимур Короткий

Матеріал опублікований на сайті  інформаційного агентства «Українське право»